• De flesta policyer är bundna – men om inte, bör köparen lägga till ett villkor för att stänga som säkerställer att RWI är tillgängligt vid stängning.
• Ibland förblir säljare ansvariga för vissa förhandlade skulder över RWI-försäkringsbeloppet. Om så är fallet bör bestämmelserna om skadeersättning kräva att köparen begär skadeståndsbetalningar från RWI-policyn innan han begär betalning från säljaren.
• Om säljaren är ansvarig för eventuella förluster som inte täcks av försäkringen, bör den föreslå ett språk som kräver att köparen ska anstränga sig på ett minimum för att driva anspråk enligt RWI-försäkringen.

För många företagare är att sälja sina företag slutet på ett livsprojekt och början på en övergång till ett nytt kapitel, oavsett om det är pensionering, en ny livsstil, starten på ett nytt företag eller att säkra pengar till sina barns högskola . För dem är det ofta avgörande att kunna få inköpspriset förr än senare för att nå sina mål. För private equity- och riskkapitalfonder är det deras sak att sälja sina portföljföretag för att maximera avkastningen, och att kunna dela ut köpeskillingen till investerare förr snarare än senare är avgörande för deras framgång. En gemensam nämnare bland alla säljare är därför önskan att få köpeskillingen så snart som möjligt.

I detta sammanhang har säljare kämpat under åren med den vanliga praxisen att hålla en betydande del av köpeskillingen i spärrad för att täcka potentiella skulder som uppstår till följd av brott mot representation och garantier. Lyckligtvis har finansiell innovations krafter under de senaste fem åren fulländat ett verktyg, nämligen representations- och garantiförsäkring, som flyttar den ekonomiska risken för brott mot representation och garantier till ett försäkringsbolag och i sin tur gör det möjligt för säljare att få hela köpeskillingen fortsätter vid stängning.

Representations- och garantiförsäkring har funnits i mer än 13 år; Men under de senaste fem åren har användningen av dem ökat avsevärt. Som ett resultat har mitt arbete med klienter sett en stark ökning i deras användning, vilket fick mig att skriva ner mina tankar och erfarenheter av dessa instrument. Den här artikeln är den första i en serie i två delar som syftar till att utbilda läsarna om vad representations- och garantiförsäkring är och hur det fungerar, följt av en översikt över utformningsprocessen.

Representation och garantier:En repetition

Innan du förstår vad representation och garanti försäkring är det vettigt att gå igenom vad representation och garantier är. Föreställ dig att du har köpt en maskininlärningsteknikverksamhet och en månad efter stängningen upptäcker du att de två grundarna som är hjärnan i verksamheten och har skapat all immateriell egendom hade en pågående juridisk tvist (som startade före stängningen) över hur man fördelar överskjutande kontanter. Och föreställ dig att, som ett resultat av denna tvist, en av grundarna hotar att lämna företaget, vilket orsakar tillräckligt stor oro för att vissa nyckelkunder bestämmer sig för att ta sin verksamhet någon annanstans, vilket resulterar i att företaget förlorar 50 % av sina intäkter. Eller så upptäcker du att företaget hade hållit inkomstskatt från sina anställda men inte betalat ut pengarna till regeringen.

De flesta skulle hålla med om att risken (och negativa konsekvenser) av ovanstående omständigheter bör bäras av säljaren – trots allt uppstår omständigheterna under säljarens övervakning och som en konsekvens av säljarens handlingar (eller oftare passivitet). Utfästelser och garantier (ombud och garantier från och med nu) är kontraktsverktyg som fördelar riskerna med okända förhållanden och omständigheter till säljaren. De är tidigare och nuvarande (och framtida) påståenden om fakta från säljaren om förhållandena och omständigheterna i verksamheten.

I praktiken är reps och warrants avtalsförklaringar där säljaren hävdar sanningen och riktigheten i ett tillstånd eller en omständighet i verksamheten vid en given tidpunkt. De är försäkringar gjorda av säljaren som hjälper till att fastställa kvaliteten, arten och riskerna med det som förvärvas. Om dessa påståenden inte är sanna, kan säljaren bli skyldig att betala skadestånd till köparen som förlitade sig på påståendet för att fullborda transaktionen för att ersätta köparen för förluster som uppkommit till följd av den falska uppgiften. Köpare söker representanter och garantier för att stödja deras due diligence-övning eftersom det har begränsningar både i tid och omfattning. I synnerhet söker köpare representanter och garantier för att få skydd mot okända omständigheter.

Nedan är ett exempel på representations- och garantiavsnittet i ett köpeavtal. Klicka på knappen för att visa alla sex objekt.

1. Organisation:Företaget är ett giltigt existerande, vederbörligen organiserat företag med god status i staten ________, har befogenhet att bedriva sin verksamhet på det nuvarande sättet och är kvalificerat att bedriva verksamhet i alla jurisdiktioner där platsen och karaktären hos tillgångar som ägs av den, eller i vilka arten av dess affärstransaktioner kräver kvalificering, eller där underlåtenhet att kvalificera sig skulle ha en negativ materiell inverkan på den. Såvitt företaget känner till är ingen påföljd eller något förfarande under behandling eller hot där det påstås att karaktären av företagets verksamhet kräver kvalificering i någon ytterligare jurisdiktion.
2. Auktoritet:Företaget har full auktoritet, makt och rättigheter att ingå detta avtal och i varje dokument, avtal och instrument som ska utföras och levereras av företaget i enlighet med detta avtal och att utföra alla transaktioner som övervägs härmed och därmed. Inget samtycke eller avstående från någon person krävs i samband med företagets leverans, genomförande och fullgörande av detta avtal, och varje dokument, avtal och instrument som ska utföras och levereras av företaget i enlighet med detta avtal.
3. Kapitalisering:Bolagets auktoriserade aktiekapital består enbart av _______ stamaktier, varav ________ aktier är emitterade och utestående, och ________ auktoriserade aktier i preferensaktier, varav _______ aktier är utfärdat och utestående. Alla Bolagets aktier ägs av aktieägarna av registrerat och till förmån för de belopp som anges i [bifogat schema]. Det finns inga utestående utdelningar, aktuella eller ackumulerade, förfallna eller betalbara på någon av Bolagets aktiekapital. Alla lager som ska utfärdas till Förvärvaren är, och när de levereras i enlighet med detta Avtal, (i) vederbörligen auktoriserade, giltigt utfärdade och utestående; (ii) ej bedömbar, fullt betald och fri från företrädesrätt; och (iii) fri och fri från alla restriktioner, utfästelser, avgifter, anspråk, panträtter, belastningar, säkerhetsintressen eller andra intressen från tredje part av vilken karaktär som helst. Från och med detta datum finns det inga utestående teckningsoptioner, optioner, rättigheter, överenskommelser eller åtaganden av något slag för emission eller försäljning av, eller utestående värdepapper som kan konverteras till, några ytterligare aktier av någon klass av bolagets aktiekapital, och där Det finns inga röstningsavtal, rösträtter, fullmakter eller andra instrument, överenskommelser eller åtaganden med avseende på röstning av någon aktie i företaget som företaget eller någon av dess aktieägare är part i.
4. Finansiella rapporter:Bolagets finansiella rapporter ger en rättvisande bild av företagets finansiella ställning på datumen för nämnda rapporter och resultatet av dess verksamhet för de perioder som täcks och kommer att upprättas i enlighet med allmänt accepterade redovisningsprinciper och praxis som tillämpas konsekvent och överensstämmer med företagets räkenskaper och handlingar.
5. Tvister. Det finns inga stämningar, åtgärder eller administrativa, skiljeförfaranden eller andra förfaranden eller statliga utredningar pågående eller hotade mot eller relaterade till företaget eller företagets egendom eller verksamhet. Företaget har inte ingått eller varit föremål för något samtyckesdekret, efterlevnadsorder eller administrativ order med avseende på någon egendom som ägs, drivs, hyrs ut eller används av företaget. Företaget har inte mottagit någon begäran om information, meddelande, kravbrev, administrativ förfrågan eller formellt eller informellt klagomål eller anspråk med avseende på någon egendom som ägs, drivs, hyrs ut eller används av företaget eller någon anläggning eller verksamhet därpå. Företaget har inte utsetts av U. S. Environmental Protection Agency eller en statlig miljömyndighet som en potentiellt ansvarig part (eller liknande beteckning enligt tillämplig delstatslag) i samband med någon plats där farliga ämnen, farliga material, giftiga ämnen, olja eller petroleumprodukter har släppts ut eller hotas att släppas ut. Det finns inga befintliga eller, såvitt företaget vet, hotade produktansvar, garantier eller andra liknande anspråk, eller några fakta på vilka ett anspråk av sådan karaktär skulle kunna baseras, mot företaget för tjänster eller produkter som är defekta eller misslyckade för att uppfylla alla service- eller produktgarantier som rimligen kan förväntas ha en väsentlig negativ effekt på företaget.
6. Efterlevnad av lagar. Företaget bryter inte väsentligt mot några lagar, regler eller förordningar som är tillämpliga på dess verksamhet eller någon anläggning eller egendom som ägs, leasas, drivs eller används av företaget. Det har aldrig ålagts, hävdats eller hotats mot företaget enligt någon utländsk, federal, statlig, lokal eller annan lag eller förordning som rör anställning, immigration, arbetarskydd, zonindelning eller miljöfrågor. Företaget är medvetet om att inga aktuella omständigheter kan leda till att ett sådant åläggande, böter eller påföljd åläggs eller hävdas.

Förutom att allokera risker är processen med förhandling och avslöjande kring representanter och teckningsoptioner en viktig process för köparen att lära sig om målverksamheten, vilket förbättrar due diligence-processen. Det tvingar säljaren att noggrant tänka igenom tillståndet och angelägenheterna för företaget som omfattas av reps och warrants och, i den mån det finns undantag, att specifikt avslöja vilka delar av reps och warrants som inte är sanna. Under mina år av erfarenhet av att genomföra M&A-transaktioner har jag otaliga gånger hört från säljarens VD:ar något i stil med "efter så många år att driva mitt företag, fick representanter och teckningsoptioner mig att inse saker om mitt företag som jag inte ens visste."

Reps och warrantsförsäkring

Reps and warrants-försäkring (RWI från och med nu) är ett avtal mellan köparen (eller säljaren) och ett försäkringsbolag där försäkringsbolaget kommer att ersätta köparen för förlust till följd av ett brott mot reps och warranter. Det ger säljare ett kraftfullt verktyg för att flytta risken för ekonomisk förlust till följd av intrång i representanter och teckningsoptioner till försäkringsbolaget, vilket ger säljarna säkerhet över försäljningsintäkterna och ger köparen ett antal strategiska fördelar.

Även om det alltid är ett brott mot säljarens representanter och garantier som är utlösande faktor för täckning, kan antingen säljaren eller köparen vara den försäkrade. Om säljaren är försäkrad kallas detta för en säljsidesförsäkring och om köparen är försäkrad kallas detta för en köpsidesförsäkring.

Köpsidans policyer utgör majoriteten av RWI-policyerna i USA (upp till 80 %) eftersom de ger viktiga fördelar som säljsidans policyer saknar; nämligen täckning mot säljarbedrägeri och även möjligheten för köparen att välja överlevnadsperioden (definierad nedan) som vanligtvis är bortom vad säljaren är villig att ge i en sedvanlig säljarskadeersättning.

Premien (definierad nedan) kan också betalas av endera eller båda parter. I icke-konkurrensutsatta affärer upplever jag oftast att säljaren går med på att betala för en köpsideförsäkring. Köparen kommer att vara den försäkrade och den part som samarbetar med försäkringsbolaget, men det skulle vara säljaren som betalar, vanligtvis genom en sänkning av köpeskillingen.

Strukturella nyckelelement och prissättning

Det finns fyra nyckelelement i en policy:

1. Policygräns eller täckning: Denna gräns är dollarvärdet på försäkringsskyddet som köparen (eller säljaren) skulle få från försäkringsbolaget – en typisk försäkringsgräns är cirka 10 % till 20 % av inköpspriset.
2. Behållning: Detta fungerar på samma sätt som en vanlig försäkringsavdragsgill så att ett visst belopp av förluster måste uppstå innan försäkringsgivarens skyldighet att betala skadestånd enligt försäkringen utlöses - en typisk försäkringsförbehåll är cirka 1 % till 3 % av köpeskillingen. Lagringsskyldigheten delas ofta av köparen och säljaren som ett sätt för försäkringsbolaget att säkerställa att båda parter har pengar i riskzonen (se exempel nedan).

3. Överlevnad: Överlevnadsperioden är försäkringens löptid. Under en RWI på köpsidan erbjuder policyn i allmänhet en överlevnadsperiod på 12 till 18 månader, vilket går utöver det typiska ersättningspaketet, med tre år för allmänna representanter och garantier och sex år för grundläggande representanter och garantier och för skatterelaterade frågor .

   Som en praktisk insikt, notera att eftersom överlevnadsperioden enligt köpsidans policy vanligtvis sträcker sig längre än överlevnadsperioden enligt transaktionsavtalet, bör köparen kunna erhålla en rullgardinsmeny, eller minskning, av försäkringsbeloppet när överlevnadsperioden enligt transaktionsavtalet har upphört.

4. Uteslutningar: Undantag är bestämmelser i transaktionsavtalet som försäkringen inte täcker. Det finns två generella typer av undantag:
   • Standardundantag:Dessa finns på något sätt i alla RWI-policyer. De inkluderar inköpsprisjusteringar, framtidsinriktade garantier, överträdelser som köparen (eller säljaren) hade faktisk kännedom om (anti-sandbagging bestämmelser), alla punkter i schemat för offentliggörande eller ofinansierade/underfinansierade förmånsplaner.
   • Transaktionsspecifika:Dessa uteslutningar delas vanligtvis in i två kategorier:(1) som ett resultat av en lucka i köparens due diligence eller ett känt problem som upptäcktes från diligence-insatserna eller (2) en representation eller garanti som den är för bred, vilket gör det för svårt att garantera.

Prissättningen består av två delar:premien och försäkringsavgifterna. Premien uttrycks som en procentandel av försäkringsgränsen eller täckningen som definieras ovan. För närvarande löper premierna på 2,5 % till 3,5 % av försäkringsgränsen eller täckningen. Till exempel skulle en gräns på 10 miljoner USD innebära en engångsbetalning på 250 000 till 350 000 USD. Observera att minimipremierna är $150 000 till $200 000; därför rekommenderar jag inte rep- och garantiförsäkring om den försäkrade söker täckning för mindre än 5 miljoner USD. Emissionsavgifterna ligger på mellan $15 000 och $30 000.

Exemplet nedan visar samspelet mellan alla element och illustrerar den huvudsakliga fördelen för säljaren; nämligen mer köpeskilling betalas ut vid stängning.

Ett praktiskt exempel

Följande exempel kommer från Equity Risk Partners. Antag att köpeskillingen är 100 miljoner dollar. Nedan finns två scenarier – ett som visar transaktionen utan försäkring och det andra visar med försäkring. Vidare förutsätter fallet med "ingen försäkring" att den sedvanliga säljarens ersättning är 10 % av köpeskillingen (eller 10 miljoner USD) och antar att köparens icke-tippkorg är 0,5 % av köpeskillingen (eller 0,5 miljoner USD). Fallet "med försäkring" förutsätter att (1) retentionen (eller självrisken) är 1 % av köpeskillingen (eller 1 miljon USD) och den delas lika av köparen och säljaren, (2) försäkringsgränsen eller täckningen är 10 % av köpeskillingen (eller 10 miljoner USD) och (3) att premien är 3 % av försäkringsgränsen (eller 0,3 miljoner USD).

Låt oss ta "med försäkring"-scenariot ovan och köra det genom ett verkligt exempel för att illustrera vem som betalar för vad i fallet med ett rep och garantibrott. Antag att köparen lämnar in ett krav till försäkringsbolaget för ett rep och garantibrott och att förlusten är kvantifierad till 2 miljoner USD. Försäkringsbolaget drar slutsatsen att det finns tillräckligt med bevis för att validera överträdelsen och kvantifieringen av förlusten till 2 miljoner USD. Köparen får totalt 1,5 miljoner USD eftersom köparen måste uppfylla de första 0,5 miljonerna som behållning eller självrisk. 1,5 miljoner USD består av (1) 0,5 miljoner USD från säljaren eftersom säljaren täcker hälften av behållningen eller självrisken, och (2) 1 miljon USD av försäkringsbolaget.

Rapporttips

Syftet med detta avsnitt är att illustrera samspelet mellan RWI-försäkringen och förvärvsavtalet. Avsättningar relaterade till RWI-försäkring läggs i allmänhet till i villkoren/stängningsvillkoren, källan till återvinning/ersättning och försäkringsuppbördsinsatser.

De flesta försäkringar är bundna vid undertecknandet, vilket hindrar försäkringsgivaren från att neka täckning för problem som upptäcks mellan undertecknande och stängning och eliminerar behovet av att förhandla fram fler villkor för att stänga. Men om policyn inte är bunden vid undertecknandet eftersom parterna till exempel inte vill betala emissionsavgiften förrän affären är stängd, bör köparen lägga till ett villkor för att stänga som säkerställer att RWI är tillgängligt vid stängning . Till exempel:"Försäkringsgivaren ska ha bunden täckning enligt en RWI-policy och sådan RWI ska vara i full kraft och effekt."

Ibland förblir säljare ansvariga för vissa förhandlade skulder över RWI-försäkringens täckningsbelopp när behållnings- och RWI-försäkringsgränserna är uttömda. Om så är fallet bör skadeståndsbestämmelsen i förvärvsavtalet ses över för att kräva att köparen ska begära skadeståndsbetalningar från RWI-policyn innan han begär betalning från säljaren.

Om säljaren är ansvarig för eventuella förluster som inte täcks av försäkringen, bör den föreslå ett språk som kräver att köparen ska anstränga sig på ett minimum för att driva krav enligt RWI-försäkringen. Till exempel:"När det gäller eventuella förluster för vilka den skadeståndsberättigade har rätt till ersättning, ska köparen använda kommersiellt rimliga ansträngningar för att framställa och driva anspråk enligt RWI-policyn"

Process – Hur det fungerar i praktiken

Processen omfattar vanligtvis sex steg:

Steg 1. Produktstrategi (1–5 dagar)

Processen börjar med att antingen köparen eller säljaren (eller båda) uttrycker önskan att ha RWI. Sedan kommer parterna att kontakta en försäkringsmäklare för att diskutera transaktionsdetaljerna och målen med att köpa försäkringen.

Steg 2. Icke-bindande intresseanmälan (3-5 dagar)

Försäkringsmäklaren kommer då att samla in lite grundläggande information om transaktionen; nämligen (1) försäljnings- och köpavtalet (det första utkastet är bra), (2) informationsmemorandum och annat material som beskriver säljaren och (3) ekonomisk information från säljaren. Beväpnad med denna information och insikten från steg 1 ovan, kommer mäklaren att kontakta försäkringsgivare som sedan skickar in icke-bindande intresseanmälan.

Steg 3. Riskgaranti (1–10 dagar)

Köparen väljer sedan en försäkringsgivare och betalar en försäkringsavgift på $15 000 till $30 000. Efter detta kommer försäkringsgivaren att påbörja försäkringsprocessen och kommer att begära tillgång till ytterligare information, t.ex. tillgång till datarummet, rådgivares rapporter (t.ex. redovisning, skatt, juridiska, etc.) och alla uppdaterade transaktionsrättsliga dokument. Sedan kommer försäkringsgivaren att organisera ett samtal eller möte mellan försäkringsgivaren och köparen med specifika uppföljningssamtal med de personer som ansvarar för due diligence.

Steg 4. Förhandlingar (3–5 dagar)

Försäkringsgivaren kommer att tillhandahålla ett första utkast till försäkringsbrevet med den viktiga uppsättningen undantag; nämligen de representanter och garantier som försäkringsgivaren inte är villig att täcka. Vid denna tidpunkt startar förhandlingsprocessen där den försäkrade antingen kommer att tillhandahålla mer information eller revidera repet och garantin (t.ex. ta bort en enda mening eller kvalificering inom hela representationen), i syfte att övertala försäkringsgivaren att ta bort undantaget eller åtminstone täcka en del av garantin.

Steg 5. Bindande av policyn (1–2 dagar)

Den försäkrade vill ha försäkringen på plats vid undertecknandet eller vid stängning. För att uppnå detta mål tillhandahåller försäkringsbolaget en pärm som är ett avtal som lagstiftar försäkringsbolagets skyldighet att tillhandahålla täckning endast under förutsättning att vissa villkor är uppfyllda, t.

Steg 6. Utfärdande av policyn (10 till 15 dagar efter stängning)

Efter stängning kommer försäkringsbolaget att få all information och betalningar som uppfyllde villkoren (t.ex. betalning av premie, mottagande av alla utförda transaktionsdokument och all due diligence-information). Vid denna tidpunkt kommer försäkringsbolaget att utfärda försäkringen från och med det datum då undertecknandet eller stängningen sker.

Köpa sinnesro

I en nyligen genomförd transaktion var säljaren, som var ägare till ett familjeföretag som överlämnats till honom av hans far, extremt oroad över skulderna efter stängningen. Köparen, ett private equity-företag, bad om ett mycket omfattande reps och garantischema, eftersom de gjorde minimal due diligence.

Den här försäljningen var en gång i livet för säljaren. Han och hans far hade arbetat hela sitt liv i branschen och detta var chansen att skörda de ekonomiska fördelarna av deras hårda arbete. Dessutom behövde säljaren, i 60-årsåldern, alla försäljningsintäkter för att säkra pensionen och även säkra sina barns ekonomiska framtid. Av dessa skäl ville han säkerställa att han fick försäljningslikviden omedelbart och att det fanns säkerhet om försäljningslikviden efter stängning, d.v.s. inga skulder efter stängning.

Säljaren var villig att ge reps och garantier eftersom han var mycket kunnig om verksamheten men, som han uttryckte det, "man vet bara aldrig vad dessa PE-företag kommer att hitta - de har hela våningsplan fulla av advokater." Jag presenterade idén med rep- och garantiförsäkring för säljaren och han älskade det omedelbart eftersom, som han uttryckte det, "Jag är mer än villig att betala några hundra tusen dollar för att köpa sinnesfrid för min familj och njuta av försäljningsintäkterna i miljoner.” I det här specifika fallet kunde jag förhandla med försäkringsbolaget om ett mycket litet belopp som täcktes helt av PE-bolaget.

Jag tror att säljaren inte skulle ha fullföljt försäljningen utan försäkringen. Som han uttryckte det för mig, "[jag skulle] mycket hellre fortsätta med verksamheten än att sälja den men vara orolig för om jag kan använda alla försäljningsintäkter." Ovanstående berättelse är alltså ett bra exempel på hur finansiell innovation och upplevelsen av hur man använder den gör det möjligt för transaktioner att ske som inte skulle ha inträffat annars.