Konkurs ger ofta en möjlighet för kvalificerade anbudsgivare med tillgång till kontanter för att köpa kvalitetstillgångar till fyndpriser. Men det innebär också en stor utmaning:Hur bedömer du värdet av företag med riskabla strategier, krympande likviditet, begränsade resurser och osäkra framtidsutsikter? Innan man överväger ett nödlöst köp måste en försiktig investerare diagnostisera den primära orsaken till nöd, utvärdera ett målföretags övergripande ekonomiska hälsa, inse om dess verksamhet kan räddas och i så fall erkänna mängden tid, ansträngning och kapital som krävs för att vända ett företag runt omkring.
Innan du köper tillgångar från ett nödlidande företag är det viktigt att vara medveten om risken för bedräglig överföring. En bedräglig överföring inträffar om säljaren var insolvent vid tidpunkten för transaktionen (eller blev insolvent som ett resultat av transaktionen) och transaktionen involverade "mindre än rimligen motsvarande värde." Varje överföring av tillgångar som skedde inom två år före säljarens konkurs riskerar att omklassificeras som en bedräglig överföring enligt federal lag, vilket innebär att transaktionen kan ogiltigförklaras. Dessutom tillåter bedräglig överföringslag i nästan alla stater en fyraårig tillbakablicksperiod. Under konkurs, om säljarens borgenärer misstänker att en bedräglig överföring har skett, kan de inleda rättstvister mot köparen för att avveckla affären eller hålla köparen ansvarig för ekonomiska skador. Eftersom alla M&A-transaktioner före konkurs innebär en bedräglig överföringsrisk, bör köpare vara försiktiga när de kontaktar en nödställd säljare innan en förestående konkursanmälan.
Definierade bedrägliga överföringar
"Mindre än rimligt likvärdigt värde" är ett avsiktligt tvetydigt begrepp som inte definieras i konkursbalken, vilket gör det möjligt för domstolar att tolka det från fall till fall. I allmänhet kommer domstolar att betrakta ett rimligt likvärdigt värde som inte nödvändigtvis lika med verkligt marknadsvärde utan generellt mer än ett brandförsäljningspris eller tvångslikvidationsvärde. Även om ett rimligt likvärdigt värde kan approximeras av ett ordnat likvidationsvärde, kan sådana uppskattningar innebära avsevärd spekulation. Eftersom att definiera dessa termer kräver en subjektiv bedömning av domstol, bör köpare analysera och noggrant dokumentera kommunikation mellan köpare och säljare och nyligen jämförbara transaktioner för att försvara sig mot eventuella efterföljande anklagelser om bedrägliga överföringar från besvikna borgenärer i ett efterföljande konkursförfarande.
Sammantaget bör köpare vara särskilt försiktiga med alla sweetheart-affärer när de har att göra med en nödställd säljare. Om en affär låter för bra för att vara sant så är det förmodligen det! Även om köp av tillgångar från en nödställd säljare på en auktion före konkurs kan minska risken för bedräglig överföring, är det bästa praxis att förvärva säljarens tillgångar genom en 363-försäljning efter konkurs. Även om köparen förväntar sig att i slutändan vinna i tvister om bedrägliga överföringar, bör kostnaderna, distraktionen och krånglet med rättstvister skapa en betydande avskräckande effekt.
För företag som har turen att ha gott om pengar till hands kan en makroekonomisk eller branschspecifik kris ge en idealisk miljö för att köpa tillgångar från konkursdrabbade konkurrenter till fyndpriser. Huvudmekanismen för en sådan transaktion i konkurs är känd som en 363-försäljning eftersom försäljningen av tillgångar i konkurs regleras av Section 363 of the Bankruptcy Code (11 U.S.C. § 101, et seq.). Till skillnad från traditionella M&A involverar nödställda M&A via en 363-försäljning vanligtvis en kontanttransaktion där tillgångar säljs på "befintligt sätt, var är"-basis med begränsade representationer, garantier och depositioner.
Förutom att undvika bedräglig överföringsrisk är den främsta fördelen med en 363-försäljning att köpa tillgångar "fritt och rent" från alla skulder, anspråk och skulder (se 11 U.S.C. § 363). Målet för en 363-försäljning är att erhålla det högsta och bästa värdet för de tillgångar som säljs utan hänsyn till giltigheten och mängden av skulder, fordringar och skulder före konkursen mot dessa tillgångar. Annars skulle budgivare sannolikt diskontera sina bud subjektivt baserat på ofullständig information och förståelse av borgenärernas anspråk.
"Fritt och tydligt" avser inte vissa branschspecifika kontrakt, leasingavtal, joint ventures och andra avtal eftersom dessa inte betraktas som skulder, fordringar eller skulder enligt konkurskoden. Istället styrs dessa typer av avtal av en annan del av konkurskoden som tillåter säljaren att (i) anta och överlåta dem eller (ii) förkasta dem som en del av en 363-försäljning (se 11 U.S.C § 365). Den vinnande budgivaren kan i köpeavtalet ange vilka avtal som ska hållas och vilka som ska överges. Säljaren övertar sedan och tilldelar den förra och avvisar den senare innan stängning.
Om det antas och tilldelas, måste säljaren och köparen åtgärda alla defekter innan stängning, som att betala eventuell obetald hyra på ett kontorshyresavtal. Köparen kan behov av att uppfylla andra krav i avtalet, vilket kan innebära att man lämnar in en insättning eller någon annan kreditförstärkning. Vid avslag får avtalets motpart avvisningsskadestånd som ett allmänt osäkrat krav mot bolaget. Liksom andra borgenärers anspråk löses avvisningsskadestånd som en del av företagets konkursprocess. Den "fria och tydliga" fördelen med en 363-rea innebär att 363-rea-köparen inte har något ansvar för allmänna osäkra anspråk, inklusive avvisningsskador.
Ett företags förmåga att avslå vissa branschspecifika kontrakt i konkurs kan dock vara mindre tydlig än att avvisa leverantörskontrakt och utrustningsleasing. Inom olje- och gasindustrin, till exempel, avvisades gasinsamlingskontrakt i mitten i ett landmärke 2016 i New Yorks konkursrättsfall (se Sabine Oil and Gas) men bekräftades 2019 i mål inför en Colorado konkursdomstol (se Badlands Energy) och en Texas konkursdomstol (se Alta Mesa Resources).
Dessutom, för licenser och patent, kan en konkurslicensgivare inte avvisa ett immaterialrättsavtal om licenstagaren fortsätter att betala royalties som krävs enligt avtalet före och efter konkursfallet börjar. För att lösa tvetydighet om huruvida avtal om immateriella rättigheter relaterade till varumärken skulle kunna avvisas i konkurs, ansåg USA:s högsta domstol att licensgivare inte kan använda konkurs för att avvisa eller återkalla varumärkeslicenser där licenstagaren fortsätter att utföra under avtalet (se Mission Product Holdings Inc. v Tempnology LLC).
Som visats ovan fortsätter avtalsrätt, konkurslagstiftning och domstolspraxis att utvecklas, vilket skapar komplexitet när man ska avgöra vilka kontrakt som kan avvisas i konkurs som en del av en 363-försäljning. Som sådan bör potentiella budgivare rådgöra med kvalificerade advokater innan de lägger bud på en 363-försäljning för att förstå hur villkoren i ett underliggande kontrakt och tolkningen av tillämpliga statliga lagar kan påverka deras förmåga att avvisa vissa kontrakt.
Rent juridiskt är det bara det konkurserade företaget som kan föreslå en 363-försäljning. Denna situation kan utgöra en intressekonflikt om en förankrad ledning föredrar en fristående plan för omorganisation där verksamheten fortsätter som en oberoende enhet. Borgenärer har många alternativ i sin verktygslåda för att påverka gäldenären att påbörja en 363-försäljning. Säkrade borgenärer kan försöka begränsa likviditeten för att agera i ett kapitel 11-förfarande eller häva den automatiska uppehållet för att beslagta deras säkerheter. Dessutom kan vilken borgenär som helst rösta emot en fristående rekonstruktionsplan, begära att domstolen säger upp gäldenärens exklusiva rätt att föreslå en plan eller försöka utse en Chief Restructuring Officer (CRO) eller Kapitel 11 Förvaltare . Borgenärer skulle hoppas att ett sådant utnämning skulle ta bort alla intressekonflikter för att rensa vägen till en 363-försäljning, men de kan möta nya hinder för att uppnå sitt mål.
Hur borgenärer kan påverka 363-försäljningen
Kvalificerade budgivare i en 363-försäljning måste lämna ett bindande erbjudande utan oförutsättningar för due diligence eller finansiering. Medan de flesta 363-försäljningar involverar en auktion så att värderingen bestäms av marknaden, krävs inte en auktion enligt konkurskoden. För att få igång budgivningen i en 363-auktion kan företaget välja en första budgivare som kallas "stalkinghästen". När det väl är valt ingår företaget och den förföljande hästen ett bindande köpeavtal som fastställer den lägsta värderingen för tillgångarna. Detta köpeavtal offentliggörs så att konkurrerande budgivare har möjlighet att bjuda högre.
Positionen för stalkinghäst är vanligtvis eftertraktad eftersom den här budgivaren får en första titt på konfidentiell information, drar nytta av mer tid för att genomföra due diligence, bestämmer uppbrottsavgiften (vanligtvis högst runt 3 % av budet) och påverkar kvalifikationskraven för konkurrerande budgivare. samt den övergripande auktionens tidsplan. Den stalkinghästen kan också påverka hur företagets tillgångar paketeras:flera försäljningar kontra en omfattande transaktion. Om en annan budgivare senare bjuder över den förföljande hästen, kan den förföljande hästen antingen höja sitt bud eller gå därifrån med upplösningsavgiften. I slutändan tillåter dessa och andra skydd den förföljande hästen att befästa sin position för att köpa kvalitetstillgångar till bästa fyndpris.
Fördelar med budgivaren "Stalking Horse"
Vanligtvis finns det tre kategorier av kvalificerade budgivare i en 363-rea:
För att bli kvalificerade att bjuda måste intresserade köpare visa sin ekonomiska förmåga att avsluta en försäljning om de lämnar det vinnande budet. I vissa fall kan anbudsgivare behöva sätta en återbetalningsbar deposition i spärr. Vanligtvis återbetalas insättningar omedelbart efter auktionen för alla utom den andra budgivaren om den vinnande budgivaren misslyckas med att stänga som planerat.
Finansiella budgivare är kända för sitt snabba beslutsfattande, en särskilt viktig egenskap under konkurser då det ofta är en kapplöpning mot klockan för att upprätthålla likviditeten. Deras aptit på risktagande och deras bevisade förmåga att avsluta en affär är andra fördelar. Vanligtvis känner finansiella budgivare till konkurskoden och 363-försäljningsprocessen, vilket gör dem till mer attraktiva köpare för nödställda M&A.
Strategiska anbudsgivare tar med sin branschkunskap till bordet, vilket möjliggör snabb due diligence på grund av deras förtrogenhet med det konkurserade företagets kunder, produkter, tjänster, marknader, leverantörer, konkurrens och reglering. Dessutom har strategiska anbudsgivare vanligtvis värdefulla synergier med det konkurserade företaget eftersom de kan eliminera dubblerade omkostnader, konsolidera underutnyttjade faciliteter, vinna starkare marknadsandelar, förbättra operativ ineffektivitet och sänka totala lånekostnader.
Medan synergier borde göra det möjligt för strategiska budgivare att lämna högre bud än finansiella budgivare i teorin, kan finansiella budgivare ofta gå snabbare för att bli den vinnande budgivaren vid en 363-försäljning. Många strategiska budgivare är obekanta med 363-försäljningsprocessen och har interna hinder för att godkänna potentiella bud. Strategiska budgivare kan också se det konkurserade företaget som en oönskad, svag konkurrent som inte är värd att förvärva. Strategiska anbudsgivare har alternativet att investera i rekrytering och marknadsföring för att dra nytta av en konkurrents konkurs. Därför försöker vissa 363-försäljningsprocesser begränsa strategiska budgivares engagemang för att förhindra konkurrenter från att få konfidentiell information för att använda mot företaget senare.
Slutligen kan säkrade borgenärer med giltiga, fulländade panträtter på särskilda tillgångar "kreditera bud" med hjälp av det nominella värdet på deras skuld, oavsett marknadsvärdet eller förväntad återvinning av den skulden. Sålunda, utan att bidra med ytterligare kontanter, kan säkrade borgenärer sätta ett golv för värdering och förhindra opportunistiska budgivare från att få en sweetheart-affär. Därför är det viktigt att identifiera innehavarna av den säkrade skulden för att förstå deras motiv innan du fortsätter med anbudsprocessen. Om de säkrade skuldinnehavarna är traditionella affärsbanker, kommer de sannolikt inte att vilja ta nycklarna och driva det konkurserade företaget men kommer inte att vilja låta det vinnande budet falla under likvidationsvärdet. Å andra sidan, om de är hedgefonder eller alternativa långivare, kan de försöka ta över det konkurserade företaget eller, om inte, kan de ha en lägre kostnadsbas i den säkrade skulden som ger ett bud under pari från en tredje part attraktiva eftersom de kan generera en snabb vinst på investeringen.
Vem lägger bud på en 363-rea?
I de flesta 363-försäljningsprocesser har en säkerställd borgenär rätt att använda det nominella beloppet av sin säkrade skuld som valuta på auktion. En säkrad långivare kan använda sin rätt att "kreditera bud" för att förhindra en låntagare från att sälja säkerheter till ett för lågt pris i en 363-försäljning, till exempel under likvidationsvärdet. Denna rättighet har skapat en "lån för att äga"-strategi där en investerare kan köpa säkrade skulder med rabatt och sedan bjuda upp till nominellt värde av den säkrade skulden under auktionen 363 försäljning utan att bidra med ytterligare kontanter.
En potentiell budgivare kan köpa skulder från ett konkursföretag till rabatt med målet att konvertera skulden till eget kapital och äga företagets underliggande tillgångar när konkursprocessen är avslutad. Investerare som har använt "lån för att äga"-strategin tar vanligtvis följande steg:köp prepetitionssäkrade skulder till rabatt, bli post-petition debtor-in-possession (DIP) långivare, rulla över prepetition-säkrade skulder till post-petition. DIP-lån, kräver en 363-försäljning där DIP-långivaren blir budgivaren för förföljande hästar, insisterar på en påskyndad marknadsföringsprocess, kyler budgivningen från andra intresserade parter och adjungerar parter genom att kräva en högre upplösningsavgift, och slutligen, kreditbud på 363 auktion.
En framgångsrik kreditbudsgivare förvärvar tillgångar till ett fyndpris eftersom skuldrabatten minskar de kontanter som krävs för att finansiera köpeskillingen. Å andra sidan får en misslyckad kreditbudsgivare fortfarande ett gynnsamt resultat eftersom det vinnande budet i slutändan genererar en kontantvinst för kreditbudsgivaren upp till värdet av dess skuldrabatt plus en upplösningsavgift för att vara budgivaren som förföljer hästen.
I nödställda M&A måste intresserade köpare navigera i okända koncept, terminologi och processer där erfaren finansiell och juridisk rådgivning kan visa sig vara nödvändig. Även om det finns många upprepningar av sätt att delta i nödställda M&A, resulterar inte alla transaktionsstrategier i framgångsrika affärer. Nödställda M&A uppnås bäst i konkurs genom en 363-försäljning för att undvika bedräglig överföringsrisk. I en 363-försäljning finns det fördelar med att bli en stalkinghästbudgivare, förutsatt att det kommer att hållas en auktion, vilket är vanligt men inte nödvändigt.
Att vinna en 363-auktion kan kräva utmanövrering av finansiella budgivare, strategiska budgivare och kreditbudsgivare, som kan åtnjuta orättvisa fördelar av icke-kontantbudgivning med säkrade skulder köpta till rabatt. Även om den vinnande budgivaren köper tillgångar i ett konkursföretag fritt från fordringar och skulder, bör köpeavtalet förhandlas noggrant för att hantera antagande och förkastande av kontrakt och hyresavtal. I slutändan är belöningen för att framgångsrikt övervinna alla problem och hinder i nödställda M&A ett potentiellt fyndköp.
Har du en digital "väktare" för ditt dödsbo?
Grå skilsmässa:vänskapliga villkor för din ekonomi
Planering för pensionstillgångar i din fastighetsplan
8 REITs att köpa för fyndpriser, uppsvällda utdelningar
Hur du strukturerar om dina tillgångar för att kvalificera sig för Medicaid
4 "dolda" tillgångar som du måste ta hänsyn till vid skilsmässa
Möjligheter och hinder för landsbygdsföretagare
Ökande möjligheter för företag som riktar sig till husägare